2020年10月9日审计署、国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局五部门联合印发了《关于废止建设项目审计处理暂行规定的决定》，正式废止《建设项目审计处理暂行规定》（审投发〔1996〕105号，以下简称《暂行规定》）。
但媒体反应平淡，毕竟2020热点太多，况且没有官方正式解读。
2020年11月24日审计署官网发表审计署固定资产投资审计司许亚司长署名文章“公共投资审计法治化建设的重要举措——深刻认识五部门联合印发《关于废止建设项目审计处理暂行规定的决定》的法治意义”。
这是一篇权威解读，是要打破这种寂静的。
我想分析下《关于废止建设项目审计处理暂行规定》对招标文件载明或合同约定以行政审计作为工程结算依据有何影响呢？
这一直是业内的隐痛。
我们来一次穿越吧。
1996年4月5日，为适应投资体制改革和新会计制度的要求，严格执行投资与建设管理法规，加强对建设项目的审计监督，根据《审计法》及国家有关规定，审计署、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商行政管理局联合制定了《建设项目审计处理暂行规定》。
许亚司长认为“在当时的历史背景下，《暂行规定》对规范和加强基建项目审计起到了积极的促进作用，使投资审计在当时《中华人民共和国审计法》规定的职责及权限内,在审计内容、方法、组织分工以及查处问题等各环节上形成了一份完整的规范性文件，达到“师出有名，于法有据”的目的，也使投资审计工作更加规范”。
《暂行规定》第十九条：“国家重点建设项目在竣工决算审计后方可办理竣工验收手续”。
第二十条：“已具备竣工验收条件的项目（工程），在规定期限内不办理竣工决算审计、验收投产和移交固定资产手续的，可视情节按国家有关规定处理”。
我认为，《暂行规定》也开创性设计了国家重点建设项目在竣工决算审计后办理竣工验收制度。
为了落实《暂行规定》竣工决算审计后办理竣工验收的制度，不少地方通过地方立法方式创设了竣工决算审计规则，大致有两种情况，其一直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据（下简称“第一种情况”）；其二规定建设单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据（下简称“第二种情况”）。
2013年 中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。
2015年5月中建协再次向全国人大常委会法工委提交申请，进一步说明这一地方性法规给施工企业造成的经济损失，引起了法工委的高度重视。
2017年6月，全国人大常委会法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》法工委函（〔2017〕2号）认为：“地方性法规规定的第一、二种情况，即直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，虽然可以在一定程度上加强对政府投资资金的保障，在法律上却存在以下问题：一是扩大了审计决定的效力范围。根据审计法的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行；被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据”。
全国人大法工委并向地方政府印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》“要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正”。
从全国人大法工委的复函看，这两种情况在法律上都存在问题的。
2017年9月6日审计署印发《关于进一步完善和规范投资审计工作的意见》（审投发〔2017〕30号），这可以说是第一道金牌，该文件明确提出“审计机关和审计人员要依法独立行使审计监督权，不得参与工程项目建设决策和审批、征地拆迁、工程招标、物资采购、质量评价、工程结算等管理活动。”同时也指出“对平等民事主体在合同中约定采用审计结果作为竣工结算依据的，审计机关应依照合同法等有关规定，尊重双方意愿”。
在全国人大法工委和审计署的要求下，一些地区都将原有的“应当”的原则性规定改为“可以”的授权性规定。北京市、上海市、海南省将招标文件或合同中规定的“应当”将审计结果作为项目竣工结算依据修订为“可以”。云南、宁夏直接对该规定予以删除。河北和安徽不仅将原规定中的“应当”原则改为“可以”，而且还删除了审计合格后支付全部工程款的规定。
总的说来，第一道金牌下后，“第一种情况”得到解决，但是“第二情况”仍然存在。
2011年《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），虽然认为双方以合同方式明确约定以行政审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据，予以支持。但是随后又通过一系列判决对“合同约定以审计结论作为竣工结算依据”作了严格，甚至是“苛刻”的限缩解释。
从实践看，“第二种情况”仍然普遍存在，建设单位会在招标文件或合同中要求以审计结论作为双方工程结算的依据。如果建设单位招标文件中要求以审计结论作为双方工程结算的依据，投标人需要响应，这只是换一个马甲，问题并没有解决。
如何解决“第二种情况”呢？一直是社会关注的难点与热点。
2019年4月14日，国务院发布《政府投资条例》（国务院令第712号），该条例于2019年7月1日正式施行。《条例》第23条规定“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理”。
这为解决“第二种情况”注入了新的力量。
在优化营商环境的助力下，2019年6月28日审计署办公厅印发《<关于进一步完善和规范投资审计工作的意见>贯彻落实中常见问题解答的通知》，可以称为第二道金牌，进一步明确“问题七：为什么要杜绝“以审代结”？
【解答】主要表现形式：部分审计机关代替建设单位承担工程结算审核等管理职责，以审计单位的审计结果直接作为甲乙双方结算的依据。
规范做法：按照《中华人民共和国审计法》要求，审计机关要坚决杜绝“以审代结”的错误做法。第一，“以审代结”混淆了建设单位的管理责任和国家审计的监督责任。结算审核是建设单位的管理责任，审计机关是在建设单位完成结算审核的基础上进行审计监督，审计不能代替管理，否则既违反了独立性原则，又因介入平等主体的民事关系而超越了审计机关的法定职责权限。第二，投资审计依法独立对建设单位的工程价款审定情况进行审计监督，通过审计反映工程结算管理中可能存在的问题，督促建设单位今后认真履行职责，提高投资绩效”。
“问题九：建设工程审计中涉及工程价款的审核，如何督促建设单位整改审计查出的相关问题？
【解答】主要表现形式：建设单位和施工单位已完成工程价款结算，审计中查出多付的工程价款难以追回；建设单位合同签订不规范或存在其他问题，多支付工程款等。
规范做法：按照《中华人民共和国审计法》要求，审计机关要推动建设单位落实多付工程价款问题的纠正。第一，除合同已有约定外，审计机关应明确告知建设单位，不得直接将审计报告和审计决定作为调整其与施工单位结算的依据，审计报告和审计决定也不得对施工单位设定义务。第二，对审计发现的超概算（预算）以及建设单位决策失误、履职不到位、多支付工程款等问题，应向主管部门（单位）如实报告并提出审计建议。第三，发现建设单位和施工单位恶意串通骗取国家资金的，可以建议相关部门或单位通过解除无效合同等法定程序来解决，对构成犯罪的单位和个人，应及时移送相关部门处理”。
这道金牌要求各地审计机关明确要坚决治理“以审代结”的错误做法，这是一个不小的进步，但同时又指出“除合同已有约定外，审计机关应明确告知建设单位，不得直接将审计报告和审计决定作为调整其与施工单位结算的依据，审计报告和审计决定也不得对施工单位设定义务”。
也就是说，当事人对合同约定以审计机关审计结论为准的，仍然按合同办理。如果建设单位利用其优势地位在招标文件中要求以行政审计为结算依据，怎么办？“第二种情况”仍没有根本解决。
许亚司长提到了2019年10月审计署办公厅下发了《关于进一步严格规范投资审计工作的通知》（审办投发﹝2019﹞95号），这可以说是第三道金牌，匪夷所思的是，虽经千方百计仍在网站上查不到该文件原文，可能这个文件太重要了，但从其他文献中可以看到文件的端倪。
河南审计厅官网2020年7月29日转发漯河市审计局“漯河市投资审计“三个转变”监督成效显著”，文章提出“贯彻落实《审计署办公厅关于进一步严格规范投资审计工作的通知》（审办投发﹝2019﹞95号）精神，进一步厘清建设单位的管理责任和国家审计的监督责任，要求项目建设单位开展政府投资建设项目自查，不得以未完成审计为借口拖延支付工程款，不得强制或变相强制要求以国家审计结果作为结算依据，严格规范投资审计工作”。
《理财（经论）》2020年1期发表周全营文章《漯河市审计局规范投资审计助力项目建设》，文章称“传达贯彻《审计署办公厅关于进一步严格规范投资审计工作的通知》（审办投发﹝2019 ﹞95 号）文件精神。要求各单位对所管理的政府投资建设项目进行自查，要进一步厘清建设单位的管理责任和国家审计的监督责任，对合同已约定以国家审计结果作为工程结算依据的，按进度支付的工程款不受审计影响，审计机关因审计计划和审计力量等原因难以及时开展审计的，合同双方应及时调整结算审核方式，不得以未完成审计为借口拖延支付工程款；对新签订合同，不得强制或变相强制要求以国家审计结果作为结算依据。存在上述情况的，应及时进行调整，不得以未完成审计为借口拖延支付工程款，影响项目建设和企业利益，影响地方政府和审计机关的公信力”。
2020年02月14日，泾县审计局网站上刊发了“《关于进一步严格规范投资审计工作的情况说明》政策解读》（索引号113417290032581707/202002-00009）（网址http://www.ahjx.gov.cn/OpennessContent/show/1814720.html）。文章称“2019年10月18日，审计署办公厅发布了《关于进一步严格规范投资审计工作的通知》（审办投发〔2019〕95号），通知指出《审计署关于进一步完善和规范投资审计工作的意见》（审投发〔2017〕30号，以下简称《意见》）下发以来，各级审计机关认真贯彻落实，依法完善和规范投资审计工作，积极推动纠正强制要求以国家审计结果作为工程结算依据的“以审代结”做法，促进清理相关地方法规，取得较好效果。但仍有一些地方未及时转变观念、调整职能，有的仍然存在变相强制规定或要求“以审代结”问题，有的甚至以未完成审计为由拖延支付工程款，影响工程建设和企业利益，也影响地方政府和审计机关的公信力。审计署指出为进一步严格依法规范投资审计工作，更好发挥国家审计在促进稳投资、深化“放管服”改革、优化营商环境等重大政策措施落实中的作用，审计机关应从以下几个方面做好审计监督工作：一要围绕中心、服务大局，依法履行审计监督职责。二要进一步厘清建设单位的管理责任和国家审计的监督责任，不得强制或变相强制要求以国家审计结果作为工程结算依据。三要开展专项清理检查，切实纠正“以审代结”问题”。
这说明，审计署对地方的审计工作是不满意的，有的仍然存在变相强制规定或要求“以审代结”问题，特别强调的是，对新签订合同，不得强制或变相强制要求以国家审计结果作为结算依据。
强制要求以国家审计结果作为工程结算依据的“第一种情况”早已解决，这道金牌是要解决变相强制要求以国家审计结果作为工程结算依据的。
什么是变相强制？
这道金牌写得很明白，对新签订合同，不得强制或变相强制要求以国家审计结果作为结算依据。
我认为，“第二种情况”就属于变相强制。
2020年10月9日五部门联合印发了《关于废止建设项目审计处理暂行规定的决定》，从根本上废止了“国家重点建设项目在竣工决算审计后方可办理竣工验收手续制度”。
前文已述“第一种情况”和“第二种情况”就是在这个基础产生的，废止了《暂行规定》，将竣工决算审计后办理竣工验收手续制度连根拨起，“第二种情况”便成了无根之木，无源之水。
为什么要废止《暂行规定》呢？
许亚司长阐明“随着社会主义市场经济不断完善，法治建设不断推进，以及投融资体制改革的深化和审计法修正、民法典颁布等，当时《暂行规定》制定出台的客观条件和法治环境已发生了深刻变化，《暂行规定》的相关内容难以适应新形势、新变化和新要求。事实上，很长时间以来，大多数审计机关已不再以《暂行规定》作为处理依据。为避免个别地方仍然存在的误读误用，依法废止是必然的。一是经过几十年的发展，我国市场经济体制不断健全，法治体系日益完备，依法治国的观念深入人心。社会主义市场经济本质上是法治经济，更加尊重市场规律和“契约精神”，要求充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。”
还特别指出“《暂行规定》第十九条、第二十条关于国家重点建设项目在竣工决算审计后方可办理竣工验收手续等规定，明显已不合时宜，既与《财政违法行为处罚处分条例(2011修订)》和《国家重点建设项目管理办法》等规定相抵触，又与《优化营商环境条例》不断解放和发展社会生产力、《中华人民共和国民法典》保护民事主体合法权益等原则不一致，也与审计署前述三个文件要求相悖。”
综上，我认为“第二种情况”，即通过招标文件载明或合同方式约定变相强制以国家审计结果作为结算依据在立法层面的基础已不复存在。
《政府投资条例》实施后，政府投资项目已经进入概算控制的新时代，审计部们也进入审计监督的新时代。《民法典》颁布后，更要求充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。五部门已按照《民法典》的要求废止了对不合时宜的《暂行规定》。
最高院也正在清理《民法典》配套司法解释，我希望把《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）纳入清理的范围，“第二种情况”作为结算依据的，不予支持。
再进一步讲，在国务院机构改革和《招标投标法实施条例》修改后，财政投资评审本来就缺乏正当和合法的基础（详见《十问财政投资评审》一文），财政评审中心变相强制以财政评审结果作为结算依据的做法也不应支持。
最高人民法院也应把《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》纳入清理范围，约定以财政投资评审结论作为结算依据的，也不予支持。